בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ נ' מלכה ואח'

פסק דין

1.בפני בקשתו של המבקש, הזוכה בתיק הוצל"פ 01-27071-06-6 ליתן לו רשות ערעור על החלטתו מיום 10.4.11 של כב' רשם ההוצל"פ רף נועם שקבע כי הלווה לא יכול לוותר על זכותם של בני משפחתו לדיור חלוף.

2.החלטתו של הרשם מתבססת על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בירושלים (חוזים אחידים) 8002/02 בעניין המפקח על הבנקים נגד הבנק הבינ"ל הראשון למשכנתאות בע"מ שהורה כי במידה ומתגוררים עם החייבים אשר מבקשים לפנותם מהדירה גם בני משפחה אחרים ובמיוחד קטינים, הרי שרשם ההוצל"פ מחויב לבחון, בטרם מתן החלטה על פינוי, כי יש להם מקום מגורים אחר או סידור חלופי למגורים, גם אם החייבים הלווים הסכימו לוותר בהסכם ההלוואה על סידור חלוף.

3.הבקשה הומצאה למשיבים, החייבים בתיק הוצל"פ, למתן תגובה בהתאם להחלטתי מיום 12.1.12 ואולם המשיבים שאינם מיוצגים לא מסרו תגובה כלשהי.

החלטתי לדון בבר"ע כבערעור עצמו וכאילו ניתנה הרשות לערער ולאחר שעיינתי בבקשה ונספחיה ושקלתי את כל הטענות מצאתי כי דינו של הערעור להתקבל.

4.מסדרת ההחלטות הרלוונטיות עולה כי המשיבים פנו לועדה הבינמשרדית לפריסת החוב ובשל כך עוכב הפינוי עד לקבלת החלטת הועדה ובירור האם עומדים המשיבים בתנאי הפריסה של הועדה הבינמשרדית.

המבקש טוען בבקשתו כי המשיבים אינם עומדים בהחלטת הועדה, ואולם לא הובהר האם ניתנה החלטה של הועדה בערעור שהגישו המשיבים.

מכל מקום ככל שעומדים המשיבים בתנאים שקבעה הועדה, ממילא לא יתבצע הליך של פינוי, בלי קשר לשאלת הדיור החלוף של בני המשפחה.

5.ואולם בפני השאלה הטעונה תשובה, האם החלטת ביהמ"ש המחוזי בירושלים חלה על כל המקרים התלויים ועומדים בכל מקום גם כאשר המלווה איננו הבנק הבינ"ל ובכל הנסיבות, האם ויתורו של הלווה לא תופס לגבי בני משפחתו והקטינים שאינם לווים. האם מכוח ההלכה האמורה, על רשם ההוצל"פ לבחון את הדיור החלוף של הקטינים, במנותק מזכות הדיור החלוף של הלווה, האם לקטינים זכות לדיור חלוף מכוח עצמם.

6.נקודת המוצא הינה כי למשיבים אין זכות לדיור חלוף שכן ויתרו על זכותם בהסכם הלוואה עליו חתמו בשנת 2000.

בבקשה שהגישו המשיבים ביום 1.2.11 ציינו כי צדדי ג' שגרו בדירה עזבו ונותרו להתגורר בדירה רק המשיבים עם 4 ילדים קטנים שגילם לא פורט.

הרשם קבע בהחלטתו כי עפ"י פסה"ד האמור מוטלת עליו חובה לבחון את סוגיית הדיור של הקטינים שכן ויתורם של המשיבים לא חל על הקטינים, טרם שיורה על פינוי ואילו המבקש סבור כי הלכת ת"א 8002/02 לא חלה בענייננו.

7.לא מצאתי בהחלטה נשוא הערעור נימוקים וניתוח משפטי מדוע סבור הרשם הנכבד כי ההלכה האמורה חלה על כולי עלמא. לעומת זאת ערעורו של המבקש מפורט, מנומק ואף נסמך באסמכתאות, פסיקה שניתנה לאחר פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי בירושלים.

כאמור המשיבים, בהעדר תגובה מצידם, לא תרמו לביר ב ור הסוגיה ולהכרעה בה.

8.במסגרת תיקון 29 לחוק ההוצל"פ נקבעו הוראות ברורות לגבי זכותו של לווה לדיור חלוף, גם אם ויתר על זכות זו בהסכם ההלוואה. ראה סעיף 38 (ג) המתוקן. ואולם בסעיף 56 (ד) לחוק ההוצל"פ (תיקון מס' 29) נקבע כי ההוראות האמורות יחולו רק על הסכמי הלוואה שנכרתו מיום תחילתו של תיקון 29 (16.5.09), ואילו על הסכמים שנכרתו קודם כניסתו לתוקף של התיקון יחול הדין הקודם כפי שהיה בתוקף.

תיקון 29 קובע במפורש אין להחיל את ההוראות החדשות על הסכמים קודמים למועד התיקון ואין תחולתו של התיקון רטרואקטיבית.

יוזכר כי הסכם ההלוואה בענייננו נכרת הרבה לפני מועד כניסתו לתוקף של תיקון 29 ולכן חל לגביו הדין הקודם.

9.עוד יצוין כי לא מצאתי טענה לפיה לא הוסבר למשיבים או כי לא הבינו מהות הסכמתם לוותר על דיור חלופי לפי סעיף 38 (הישן) לחוק ההוצל"פ, סעיף דיספוזיטיבי שניתן להתנות עליו בניגוד לנוסחו המתוקן שהפך לקוגנטי שלא ניתן להתנות עליו והאיזון לכך בתיקון הינו הגבלת משך תקופת הדיור החלוף.

10.בכל הכבוד הראוי, אינני סבור כי ככלל יש להחיל את פסה"ד בתיק 8002/02 על כל המקרים בהם ההסכמים נכרתו לפני מועד התיקון וקיימים בני משפחה ובמיוחד קטינים שלא ויתרו על הזכות לדיור חלוף וטוענים לזכות מכח עצמם.

המדובר בפסה"ד של בית משפט מחוזי שהינו פסק דין מנחה ולא מחייב כלפי ביהמ"ש השלום ומכל מקום אין לראותו כחל על כל המקרים והסיטואציות האפשריות.